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viernes, 29 de octubre de 2010

Procesal II (LECrim) Temas 16,17,18

TEMA 16
LA FASE INSTRUCTORA (III) LAS DILIGENCIAS INFORMATIVAS DEL MINISTERIO FISCAL
I. LAS DILIGENCIAS INFORMATIVAS DEL MINISTERIO FISCAL
Son los actos de investigación que debe realizar el Ministerio Fiscal, ante la sospecha de comisión de un delito público, a fin de determinar el hecho punible y la responsabilidad de su autor, finalizadas las cuales, en un plazo ordinario no superior a seis meses, ha de proceder a su archivo o presentar ante el Juzgado de Guardia una denuncia o querella.
Introducidas por la LO 7/1988 en el art. 773.2 LECrim e interpretadas por la OCFGE 1/1989, de 8 de marzo, han sido minuciosamente desarrolladas por el art. 5 del EOMF (Estatuto Orgánico del MF), con arreglo a la redacción operada por la Ley 14/ 2003.
1. Iniciación
Estas Diligencias preprocesales pueden iniciarse:
a) De oficio, cuando el delito sea público.,
b) A instancia de parte.
c) Por denuncia de cualquier ciudadano, (que debe ser el ofendido en el caso de los delitos semipúblicos).
d) Presentando el atestado confeccionado por la policía judicial.
No podrán iniciarse estas diligencias cuando el presunto delito sea privado (entonces presentarán querella ante el Juez competente).
Ni el art.773.2 LECrim, ni el art. 5 EOMF contemplan la intervención de los acusadores particulares en esta investigación preliminar del MF, por lo que no gozan de participación alguna, ni al requerir la publicidad de las actuaciones, pues su publicidad se circunscribe a la defensa. El MF debe interrogar a las víctimas sobre sus daños sufridos en sus “centros de relación con las víctimas y perjudicados” de las sedes de las Fiscalías Provinciales. Pero si el MF decidiera archivar las Diligencias, deberá notificárselo al denunciante y, de modo especial, al ofendido o al perjudicado, a quien le ilustrará de su derecho a interponer la denuncia ante el Juez de Instrucción.
2. Contenido
El MF puede practicar todos los actos instructorios, que no limiten derechos fundamentales, ni supongan medidas cautelares, salvo la determinación (art. 5.2 EOMF). Está legitimado para: interrogar a imputado y testigos, practicar careos, pudiendo ejercitar, para ello, la citación coercitiva o para ser oídos (art. 773.2.II), que si fuere incumplida, puede convertirse en orden de detención. En su calidad de Autoridad, puede dar órdenes a la policía judicial y a terceros con el apercibimiento de ser procesado por delito de desobediencia, delegar funciones específicas o requerir informes de la policía judicial o cualquier organismo público. (art. 4.3 y 4 EOMF). Autorizado a recabar informes, intervenir, por razones de urgencia, el cuerpo del delito, etc. Se le prohíbe la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales, como disponer una entrada y registro, una intervención telefónica, la prisión provisional o medida cautelar alguna, incluidas las civiles.
Pero el MF, aunque es parte acusadora en el proceso, al instruir será objetiva imparcial (art.7 EOF), informará al imputado de sus derechos y del hecho punible que se le atribuye y consignar, en Diligencias Informativas, todas las circunstancias, desfavorables o favorables al imputado (art.2 LECrim), y con obligación de abstención si perdiera su imparcialidad (art. 96).
Aunque el MF solicitara del Juez de Instrucción una intervención telefónica, no podrá hacerse para unas Diligencias informativas, por prohibirlo el art.773.2 LECrim, que obliga al MF a ceder la competencia absoluta al Juez de Instrucción
3. La defensa
La Ley 14/2003 introdujo la obligación de que, en el interrogatorio del imputado estará “asistido de letrado y podrá tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas” (art.5 EOMF). De lo que se infiere que:
a) Si el sospechoso comparece sin Abogado, le informará del derecho a designar Abogado de su confianza o del turno de oficio, en cuyo caso se dirigirá al Colegio de Abogado para que se le provea de defensa.
b) El Abogado podrá tomar conocimiento de todas las actuaciones practicadas, y
c) El MF no puede decretar el secreto de tales Diligencias, que siempre han de ser públicas para la defensa.
4. Plazo
Las Diligencias informativas no pueden degenerar en una “inquisición general” realizada indefinidamente y a espaldas del imputado. Art.5.V EOMF: la duración de esas diligencias será proporcionada a la naturaleza del hecho investigado, sin que pueda exceder de seis meses, salvo prorroga a cordada por decreto motivado del Fiscal General del Estado.
Luego plazo máximo ordinario de duración de estas diligencias son seis meses, debiendo ser menor, si el hecho punible es simple y de fácil investigación, o podrá superarse ese plazo por una sola prorroga, a adoptar por el fiscal General del Estado. Si se trata de la investigación de uno de los delitos de la competencia de la Fiscalía especializada contra la corrupción y la criminalidad organizada la Ley 24/2007 establece una duración máxima de 12 meses, susceptible de una sola prórroga por el Fiscal General del Estado.
5. Resolución
Las Diligencias Informativas finalizarán mediante una de estas resoluciones: resolución de archivo o presentación de denuncia o querella ante el Juzgado competente.
A. EL ARCHIVO
a) Investigación de oficio
El archivo sólo procede cuando “el hecho no revista caracteres de delito” (art. 773.2 LECrim), es decir, cuando falte la tipicidad, o no haya evidencia de que los hechos tengan “significación penal” (art. 5.V EOMF), concepto este último mucho más amplio, que permite al Fiscal, ante la tipicidad del hecho punible, no ejercitar la acción penal, si concurriera la evidencia de una causa de exención o extinción de la responsabilidad penal. Cuando la investigación ha sucedido de oficio el archivo está sometido a estrictos motivos de legalidad.
b) A instancia de parte
Si las diligencias se hubieren iniciado mediante denuncia o atentado, no sólo puede disponer el archivo por estricto cumplimiento del `principio de legalidad, sino también por motivos de oportunidad o de tutela del interés público. El art.5.1EOMF le faculta también a decretar su archivo”cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna”, lo que acontece, no sólo cuando falta la tipicidad penal o la evidencia penal del imputado, sino también cuando no hay autor conocido, ni es posible determinarlo, o cuando no se podrá probar la existencia del hecho.
Sobre la posibilidad de que, una vez pronunciado el auto de archivo el MF decidiera su reapertura, esta posibilidad no debiera ser factible, por el carácter preprocesal de esta instrucción del MF, de la vigencia del principio de proporcionalidad de su duración y del derecho que siempre asiste al ofendido de interponer la denuncia ante la Autoridad Judicial en cuyo caso “cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos”.
B. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL
Si no concurrieran los anteriores presupuestos del archivo habrá de deducir denuncia o querella ante el Juez competente. Pero en los delitos contra la libertad sexual (art.119.1 CP) y en los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social (art.308.4, 307.3 y 308.4), el MF ha de presentar siempre escrito de querella; en los demás es libre de utilizar la querella o denuncia, pues, no obstante la redacción del art.271 LECrim, el art.5.V también le faculta a interponer denuncias, que, dada la calificación jurídica del MF, debieran interponerse ante el Juez de Instrucción competente.
6. Valor procesal de las diligencias informativas
La principal función de las Diligencias Informativas es determinar si concurren los elementos de hecho necesarios para que el MF pueda o no ejercitar la acción penal. Junto a esta función también se practican actos de investigación.
El art.5 párrafo 2º EOMF, da una respuesta positiva “todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de presunción de autenticidad”.
Si el MF es parte acusadora en el proceso y pudiera ser siempre y en cualquier caso, acto de prueba, el juicio oral sería, (igual que en el proceso penal inquisitivo) un mero apéndice del sumario. Habrá de presentar inmediatamente denuncia ante el Juez de Instrucción para que sea el Juez quien le preste la declaración “de urgencia”, a través del régimen de las declaraciones indagatorias.
El MF, igual que la policía judicial, puede crear actos de prueba preconstituida, que podrán fundar una futura Sentencia de condena. La clave de esta potestad reside en la “irrepetibilidad” del hecho punible. Si, por la fugacidad de los indicios, es imposible su custodia podrá dictar actas de constancia o efectuar una inspección ocular. Asimismo, con auxilio de la policía judicial, Médicos Forenses y demás colaboradores de la Jurisdicción, puede requerir la elaboración de informes o dictámenes que adjuntará a su denuncia y gozarán del valor probatorio del documento público auténtico, pero susceptible de prueba en contrario. .
II. LAS DILIGENCIAS JUDICIALES DE PREVENCIÓN
Son las que pueden practicar los Jueces de prevención, que son los jueces incompetentes a quienes, por transmitirles una noticia criminis, deben practicar las primeras diligencias (art.306 LECrim). (Art. 13, redactado conforme Ley 27/2003: Se consideran primeras diligencias: “consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, detener, en su caso a los presuntos responsable del delito, y proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta Ley>>
Luego el ámbito de aplicación del precepto hay que reconducirlo hoy a los supuestos de incompetencia objetiva o territorial de los Jueces de Instrucción o de Paz.
Así, puede suceder que un Juez de Instrucción sea incompetente para instruir un sumario, ya por tener que iniciar unas diligencias penales contra aforados (art. 303.5), ya por no ser territorialmente competente, o, en general, si el delito no se cometió en su demarcación (arts. 14.2º y 303.1) o que un Juez de Paz (art.100.2 LOPJ), se vea obligado a instruir un procedimiento penal por delito o falta de la que carezca de competencia objetiva. En tales casos, el art.307 les autoriza a incoar las primeras diligencias.
Por hegemonía del principio de legalidad en nuestra LECrim, no hay obligación para el particular de transmitir la notitia criminis al Juez de Instrucción competente, sino la de denunciar ante el Juez más próximo al lugar de comisión del delito (arts.259 y 262). Ausencia de obligación incluso para la querella, aunque según los arts.272 y 313, la querella será presentada ante el Juez competente, o caso contrario, tratándose de un delito público, la querella adquiere el valor de denuncia y no exonera al juez incompetente del deber de practicar las primeras diligencias. Así sobre la detención, dispone el art.496 que “el particular, Autoridad o agente de policía judicial que detuviere a una persona… deberá entregarla al Juez más próximo al lugar en que hubiere hecho la detención”, Juez, que no será necesariamente el de Instrucción competente o del lugar de la comisión del delito.
En todos estos casos, los Jueces incompetentes deben realizar las primeras diligencias o diligencias de prevención, que según el art.13 LECrim son: asegurar pruebas, dictar una orden de protección a la victima o detener, en su caso, al autor del delito, pudiendo elevar la detención a prisión provisional (art.499), pero nunca dictar el auto de ratificación de la prisión, ni el procesamiento, ni prestar la declaración indagatoria.
Todas estas diligencias han de efectuarse en el plazo de tres días, límite temporal máximo de duración de las diligencias de prevención (art.303.5, 307 y 499 en relación con el art.497.1) y, en perfecta armonía con el mismo, en el plazo máximo de duración de la detención judicial (art.497.1).
III. ACTOS INSTRUCTORIOS PRACTCADOS FUERA DE LA DEMARCACIÓN JUDICIAL
El art. 322 contempla la posibilidad que determinados actos de la instrucción tengan que realizarse fuera de la demarcación judicial y sienta la regla general de que el juez de Instrucción habrá de acudir al auxilio judicial. Frente a dicha regla, se alcanza la excepción contenida en el art.323, con forme a la cual determinados actos se encuentren próximos a la demarcación judicial pueden realizarse por el propio Juez de Instrucción natural, quien actuará bajo el cumplimiento de determinadas condiciones procesales, mediante prórroga de jurisdicción.
1. El auxilio judicial ordinario
Según el art.323 cuando un acto procesal debe hacerse fuera de demarcación judicial (ej.: declaración de un testigo con residencia en otra demarcación judicial –arts.422-424- ), el Juez acudirá a las normas de “auxilio judicial” de los arts. 183-196, los que serán actualizados por las disposiciones de los arts.273-278 LOPJ.
Es válida la formula del “mandamiento” para comunicaciones con funcionarios no pertenecientes al orden judicial (ej. Registradores de la Propiedad: arts. 189-187) o la de la “exposición” (Ministros o Presidentes del Congreso y Senado art. 196).
Así dispone el art.274.2 LOPJ que la petición de cooperación, cualquiera que sea el Juzgado o Tribunal a quien se dirija, se hará siempre directamente, sin traslados ni reproducciones por órganos intermediarios. Ello significa que, como consecuencia además de la abolición de la justicia de distrito, de los 3 medios de comunicación judicial: el suplicatorio para Tribunales superiores, el mandamiento para inferiores y el exhorto para la relación entre órganos del mimo grado, el medio común es el exhorto, sin perjuicio de que los Juzgados inferiores hayan de dirigirse a los superiores mediante atenta exposición.
Esta relación directa, junto con la posibilidad de utilizar medios “telemáticos” de comunicación (art.230.1 LOPJ) la LOPJ agilizó notablemente el auxilio judicial. Hoy se efectúa directamente desde el Juzgado de Instrucción exhortante al órgano jurisdiccional exhortado, cualquiera que sea su grado (art.784.1ª y 2ª).
2. El auxilio judicial europeo: las resoluciones de embargo y de aseguramiento de pruebas
Ley 18/06, de 5 de junio, para la eficacia en la Unión Europea de las resoluciones de Embargo y de aseguramiento de pruebas en procedimientos penales permite, tanto a las autoridades judiciales españolas instar de los órganos jurisdiccionales de los países que integran la UE la adopción de resoluciones embargo o aseguramiento de pruebas, como viceversa, ejecutar dichas resoluciones europeas dentro de nuestra ejecución. En el 1º supuesto, el juez de Instrucción se comunicará directamente con su homólogo europeo (pudiendo recabar, caso de desconocimiento de la autoridad judicial europea competente, el auxilio informativo de los puntos de contacto españoles de la “Red Judicial Europea”) y le transmitirá la certificación del auto judicial, traducida al idioma de la autoridad europea destinataria, que procederá a su ejecución, con arreglo al ordenamiento jurídico de su estado. En el 2º, y salvo que se trate de la supuesta comisión de alguno de los delitos graves, los cuales eximen del juicio sobre su tipicidad, el juez español competente procederá, en primer lugar a examinar si la conducta se encuentra tipificada en nuestro CP y, si la petición se hubiera traducido al español, procederá a su ejecución de conformidad con lo dispuesto en nuestro ordenamiento procesal.
3. La prorroga de jurisdicción
Art.268 LOPJ “las actuaciones judiciales deberán practicarse en la sede del órgano jurisdiccional”. Pero, en la instrucción penal hay actuaciones que, por su naturaleza, no pueden realizarse en la sede del Juzgado, sino fuera del mismo. Como la inspección ocular (arts. 326 y ss), la recogida del cuerpo del delito (arts. 334 y ss.) o la entrada y registro (art. 569.4), diligencias que exigen que el Juez y el Secretario se desplacen fuera de dicha sede. Lo mismo sucede al personarse para recabar la finalización de las diligencias de prevención para asumir directamente la instrucción del sumario (arts. 318-319). En estos casos los Juzgados y Tribunales podrán constituirse en cualquier lugar del territorio de su jurisdicción para practicar esas diligencias, “cuando fuere necesario o conveniente para la buena administración de justicia” (art. 268.2 LOPJ). Pero, si el lugar en que debe efectuarse la diligencia estuviera fuera de la sede del juzgado, el art.322 le obliga a comisionar, por exhorto, al órgano jurisdiccional, en cuya sede se encuentra el lugar en orden a que practique la diligencia. Esta regla general puede derogarse si el lugar de inspección o practica de la diligencia esté próximo a su demarcación y haya “peligro en demorar aquellas”. Peligro de demora es el riesgo fundado de que, de no practicarse inmediatamente la diligencia, desaparecerán las pruebas o se frustrará el fin que se persigue. Pero estas últimas exigencias han sido mitigadas por el nuevo contenido del art.275 LOPJ, de la que cabe afirmar que, cuando el lugar se encontrare próximo a la demarcación del juez natural, el art.275 LOPJ ya no exige “peligro de demora”, sino sólo que “resultare conveniente”, es decir, que sea útil a los fines de la instrucción, consagrados en el. art. 299. Pero con inmediación judicial, es decir, comunicación inmediata.

LECCIÓN 17
LA FASE INSTRUCTORA (IV)
I. LA INICIACIÓN DE LA INSTRUCCIÓN
A la iniciación de la instrucción se refiere expresamente el art. 308 “Inmediatamente que los jueces de instrucción o los municipales, en su caso, tuvieren noticia de la perpetración de un delito, lo pondrán en conocimiento del fiscal de la respectiva Audiencia, y los Jueces de instrucción darán además parte al Presidente de ésta de la formación del sumario, en relación sucinta, suficientemente expresiva del hecho, de sus circunstancias y de su autor, dentro de los dos días siguientes al en que hubieren principado a instruirle”.Contempla el art. 308 dos supuestos de incoación del procedimiento penal: la efectuada por juez incompetente y por juez competente.
1. Iniciación por juez incompetente
La remisión a los “jueces municipales” se refiere a los jueces de paz y a los de instrucción objetiva o territorialmente incompetentes. En tales casos, habrán de poner en conocimiento: del Fiscal de la Audiencia (art. 307.1) la incoación de las diligencias de prevención “ex” art. 319 y ejercitar su actividad de inspección prevista en el art. 306.2; y del Juez de Instrucción competente (art. 307.2) la incoación de las diligencias que tienen por finalidad posibilitar la personación del Juez en orden a asumir la instrucción directa, haciendo uso de la facultad que le confiere el art. 318.
2. incoación por juez competente
Puede suceder a instancia de parte o de oficio:
A) El auto de incoación del sumario y las “Diligencias Indeterminadas”
Si el Juez de Instrucción al que se le transmitiera la “notitia criminis” fuera el objetiva y territorialmente competente y dicha noticia, a través de la denuncia o querella, lo fuera típica y de un delito con pena privativa de libertad superior a los nueve años (art. 779), habría de dictar el “auto de incoación del sumario” y ponerlo en conocimiento del MF y del Presidente de la Audiencia.
En la práctica forense, aun cuando el delito reviste la gravedad suficiente para dar lugar a la directa incoación de un “sumario ordinario”, suelen iniciarse las “Diligencias Previas”.
Sin embargo, constituye una flagrante vulneración del principio de legalidad procesal, contemplado en el art. 1 de la LECrim., la realización de las denominadas “Diligencias Indeterminadas” o “Previas de las Previas”.
B) Las “piezas del sumario”
Existen en el sumario cuatro piezas:
a) la pieza principal, que es la más importante y en la que se reúnen todos las actas o documentos en los que se plasman los distintos actos de investigación y de prueba practicados tendentes a determinar el hecho punible y la participación de su presunto autor
.b) la pieza de situación personal que abarca todos lo documentos relativos a las medidas cautelares penales.
c) la pieza de responsabilidad civil¸ la cual contiene todo lo relativo a las medidas aseguratorias de la pretensión civil acumulada al proceso penal
d) la pieza de terceros, se reúnen los documentos relativos a la intervención de los terceros civilmente responsables
II. EL SECRETO INSTRUCTORIO
1. Concepto y funciones del secreto instructorio
Tradicionalmente la fase instructora se ha caracterizado por estar informada por el principio del secreto de las actuaciones de la actividad sumarial, no sólo respecto a terceros y a la sociedad, sino frente al propio imputado.
Tras la publicación de la Ley 53/1978 que estableció como regla general la publicidad del sumario para el imputado (publicidad relativa) y la excepción para asegurar el éxito de la instrucción, la función primordial del secreto instructorio consiste en garantizar el éxito de la investigación sumarial, evitando las comunicaciones en la causa que puedan provocar la fuga de los partícipes en el hecho punible y/o la destrucción o manipulación de las fuentes de prueba.
2. El secreto instructorio y los derechos fundamentales de emisión del pensamiento y de defensa
Junto a la función del secreto instructorio, se han superpuesto otras provenientes, de un lado, de la conversión en auténticos derechos fundamentales de las libertades de emisión del pensamiento (transmitir información veraz y de expresión) y, por otra, la aparición de los medios de comunicación de masas que pueden, a través de los juicios paralelos, influir en la opinión pública y en los órganos jurisdiccionales penales.
La existencia de ambos hechos, jurídico y sociológico, origina la aparición de conflictos entre, de un lado, los derechos fundamentales activos de emisión del pensamiento (libertad de información) y, de otro, los derechos pasivos de la personalidad, (derechos materiales al honor y a la intimidad) y procesales de presunción de inocencia y de defensa, constituyendo además un grave ataque a la imparcialidad de los tribunales.
Cuestión distinta es si los Jueces de Instrucción o las Oficinas de Prensa de los CGPJ pueden contribuir a que se propaguen y publiquen noticias que están protegidas por el secreto de las actuaciones. En nuestra opinión el “Protocolo de Comunicación de la Justicia”, de 7 de julio de 2004, nos parece muy censurable en la medida que permite filtrar a la prensa noticias que, aun sin declararse el secreto, deben permanecer ocultas so pena de conculcar el derecho al honor y presunción de inocencia del imputado.
3. El secreto absoluto
El art. 301 dispone que “las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral”, prohibiendo la filtración de datos de la instrucción a la sociedad o terceros.
Para asegurar esta obligación de secreto contempla la norma dos tipos de responsabilidades:
a) la disciplinaria (art. 301.2 y 3) de los Abogados y Procuradores, y
b) la penal de los funcionarios públicos (art. 301.3).

Puesta en relación ambas normas, si la Autoridad judicial no ha dispuesto el secreto del sumario, lo procedente es la corrección disciplinaria del art. 301.2 LECrim. En tanto que si existiera dicha declaración incurre el Abogado y Procurador en el tipo del art. 466.1 CP, y el funcionario (Juez de Instrucción, Secretario, MF, policía judicial o personal auxiliar) en la responsabilidad penal del art. 466.2 en relación con el art. 417 del CP.
Ahora bien, no toda actuación procesal está tutelada por el secreto sumarial, para su determinación, es necesario secundar dos criterios, temporal y material. Conforme al primero, sólo son diligencias sumariales las que transcurren entre el auto de incoación del procedimiento penal y el auto de conclusión del sumario o de las diligencias previas. Conforme al segundo, por “diligencias del sumario” tan sólo cabe entender las informaciones contenidas en los actos de investigación.
4. El secreto relativo
El art. 302 establece que “las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones” prescripción que reitera el art. 789.4 con cierta imprecisión ya que establece que “los que se personaren podrán desde entonces tomar conocimiento de lo actuado.
De conformidad con esta regla del secreto relativo, todas las partes formales han de tener acceso a toda la información de la fase instructora, incluido el atestado policial, las atípicas diligencias indeterminadas y las informativas que haya podido practicar el MF.
Por “partes personadas” hay que entender las partes privadas, acusadoras o imputados, siempre y cuando hayan comparecido con Procurador o, en el proceso abreviado, al menos con Abogado que asuma la representación. Dentro de este concepto no puede entenderse incluido nunca al MF, quien tiene garantizada, siempre y en cualquier caso, la publicidad de las actuaciones (art. 4.1 EOMF).
Pero la información que obtengan las partes personadas deben estar dirigidas a fundamentar sus respectivas pretensiones y defensas.
5. La prohibición de la publicidad relativa: el secreto instructorio. Requisitos
Tal y como ha declarado la jurisprudencia tanto del TC como del TS, el derecho “a un proceso público” del art. 24.2 CE es sólo predicable del juicio oral.
Por esta razón, el art. 302 permite, cuando el delito objeto de la instrucción fuere público, declarar el secreto instructorio. De dicha regla tan sólo cabe excepcionar los procesos por delito privado, ya que al contemplar un objeto procesal absolutamente disponible, debe garantizarse siempre la publicidad para las partes; pero si el delito fuere semipúblico, puede también el juez decretar el secreto instructorio para garantizar el éxito de la instrucción o proteger a la víctima de eventuales coacciones.
Tratándose de una decisión que limita seriamente el derecho de defensa, el art. 302 somete la declaración judicial de secreto al cumplimiento de determinados requisitos: formales, subjetivos, materiales y temporales.
A) Formales
La resolución ha de revestir necesariamente la forma de auto el cual ha de estar minuciosamente motivado, sin que puedan utilizarse fórmulas absolutamente impresas o estereotipadas.
En este sentido, el art. 232.2 LOPJ exige la forma de “resolución motivada” pues al incidir en el derecho fundamental de defensa es de aplicación el principio de proporcionalidad a fin de que pueda el juez plasmar la ponderación entre el derecho de defensa, de un lado, y el éxito de la investigación sumarial de otro, posibilitando la interposición de los recursos devolutivos.
B) Subjetivos
La resolución puede adoptarse, a instancia de cualquiera de las partes o de oficio (art. 302.2). Sin embargo si se adopta, ha de extender sus efectos “a todas las partes personadas”. En cualquier caso, nunca puede alcanza al MF.
C) Materiales
El objeto del secreto instructorio se circunscribe exclusivamente a los actos de investigación “strictu sensu”. La declaración de secreto puede ser total, en cuyo caso se extiende a todos los actos de investigación, o parcial cuando circunscribe sus efectos a alguno o algunos de ellos. Pero, aun cuando sea “total”, la declaración de secreto instructorio nunca puede alcanzar a contener una, al menos, sucinta motivación, en el correspondiente auto, de la imputación y de los fines que se pretende alcanzar con la adopción de la prisión provisional. Por ello, el art. 506.2 establece que se le ha de comunicar al preso la integridad del auto, cuando se alce el secreto a fin de que pueda interponer el recurso de apelación. Tampoco debe la declaración de secreto extenderse a los actos de aseguramiento de prueba, tales como la apertura de la correspondencia o la inspección ocular (art. 333) ni, en general, a los actos de prueba sumarial anticipada, pues que, si se declarara el secreto, no podría participar en ellos la defensa y se incumpliría el principio de contradicción, consustancial a los acto de prueba. Tampoco puede alcanzar a la relación, del detenido o preso, mientras estuviere en comunicación (art. 520 “in fine”9).
D) Temporales De conformidad con lo dispuesto en el art. 302.2 “in fine”, no se autoriza el mantenimiento del secreto instructorio “por tiempo superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez días de antelación a la conclusión del sumario”. La redacción del precepto es clara a la hora de no autorizar prórroga alguna a la declaración de secreto, lo que constituye un defecto de la norma que paradójicamente provoca no pocas lesiones del derecho de defensa, siendo la principal de ellas la aparición de las denominadas “diligencias indeterminadas” que se incoan a espaldas de la defensa, sobre todo, para posibilitar el mantenimiento indefinido de las “escuchas telefónicas”, cuyo plazo incompresiblemente es superior de tres meses, prorrogables por iguales períodos, (art. 579.3)
6. La vulneración del derecho de defensa por la extensión indebida del secreto instructorio
La rigidez del plazo de un mes del secreto instructorio provoca, no poca infracciones de lo dispuesto en el art. 302.2, al no admitir prórroga alguna. Ante esta situación legal, la jurisprudencia del TS ha afirmado que esta práctica, ni supone un “retraso malicioso en la Administración de Justicia”, ni puede provocar la nulidad de las actuaciones sumariales practicadas con vulneración de lo dispuesto en el art. 302.2. Pero si se ha pronunciado sentencia de condena, el TS niega la procedencia de esta. En tal supuesto, lo procedente, con arreglo a lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ, será declarar como prueba de valoración prohibida, por infracción del derecho de defensa del art. 24 CE, las diligencias sumariales practicadas con infracción de lo dispuesto en el art. 302 en relación con el art. 118 LECrim, debiendo la AP o el TS examinar si la sentencia de condena se fundó o no exclusivamente en tales pruebas prohibidas para absolver, en caso afirmativo, o confirmar, en caso negativo la sentencia.
TEMA 18
ACTOS DE IMPUTACIÓN
I.- LA IMPUTACIÓN.
1.- La imputación en el proceso penal.
A) Concepto y funciones.
Se entiende por imputación la atribución, a una determinada persona física, de la comisión de un hecho punible, efectuada en un acto de iniciación de la instrucción o a lo largo de la fase instructora.
La imputación sólo es predicable de las personas físicas, ya que las personas jurídicas no pueden delinquir “societas delinquere non potest”. Pero no es necesario que el imputado esté identificado, basta que lo esté determinado, pues una de las actividades de la instrucción consistirá en determinar e identificar al imputado. A diferencia de la acusación, en la que el imputado habrá de estar también identificado, para la imputación, tan sólo es necesario que existan indicios racionales de criminalidad contra persona determinada (art. 384.I).
Debido a que el objeto procesal se conforma, no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona determinada la imputación procesal cumple con las siguientes funciones:
1. Determina el elemento subjetivo de la instrucción, de modo que el Juez de Instrucción, si admite la denuncia o querella, centrará su actividad inquisitiva en la averiguación de la responsabilidad penal del imputado, la que determinará, contra él, bien un auto de sobreseimiento, bien un auto de imputación formal.
2. Dicha imputación, que ha de ser puesta en su conocimiento, ocasionará el surgimiento del derecho de defensa.
3. La determinación de la persona del imputado, dentro de la instrucción, se convierte en un presupuesto de la acusación, de tal manera que no se puede dirigir la acusación contra persona que no haya sido, con anterioridad, declarada imputada y haya, al menos, prestado la declaración para ser oído.

B) Clases.
Atendiendo al sujeto que realiza la imputación, puede ser del personal colaborador de la Jurisdicción, de parte y judicial.
A. La imputación del personal colaborador de la Jurisdicción es la que debe efectuar la policía judicial y el Ministerio Fiscal fundamentalmente, cuando el imputado se encuentra detenido (art.17.4 CE). A fin de posibilitar el eficaz ejercicio del derecho de defensa, los arts. 520 y concordantes trazan todo un cuadro de garantías, que han de observarse en la declaración del imputado en Comisaría o en las dependencias del Ministerio Fiscal.
B. La imputación de parte es la que realiza un denunciante o acusador particular en sus respectivos escritos de denuncia o de querella, o un tercero (un testigo o incluso un coacusado). También hace surgir el derecho de defensa (art. 118.II) y precisa ser asumida por el Juez de Instrucción. Así pues, dicha imputación puede convertirse en acto de prueba, si el denunciante o el acusador particular prestan declaración como testigos en el juicio oral, cuya suspensión provocará a fin de practicar una “sumaria instrucción complementaria” (art. 746.6). Si en una declaración el testigo se autoinculpara, habrá el Juez de suspender el interrogatorio, ilustrarle de su derecho de defensa y reconducirla al ámbito de las declaraciones indagatorias, sin que dicha “confesión” exonere al Juez de su obligación de comprobar la “notitia criminis” a través de otros medios de prueba (art. 406).
C. La imputación judicial es la que efectúa el Juez de Instrucción al dirigir la instrucción contra una persona determinada. Puede ser provisional y definitiva:
a) La imputación judicial provisional es la que, ante una imputación de parte o del personal colaborador, el Juez decide asumir en una resolución provisional dicha cualidad, convirtiendo al sujeto pasivo de la instrucción en imputado judicial. Dichas resoluciones de imputación provisional son los autos de adopción de todas las medidas cautelares penales (y civiles si coincide la situación de imputado con la cualidad de responsable civil), la ilustración verbal que el Juez ha de efectuar con anterioridad a la declaración para ser oído (art. 486 y ss.) y la audiencia para la concreción de la imputación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado (art. 25 LO 5/1995 del TJ).
b) La imputación judicial definitiva es la que posibilita la apertura del juicio oral contra el imputado y que las partes acusadoras puedan dirigir, contra él, el escrito de acusación. Esta imputación definitiva suele suceder al término de la instrucción y reviste distintas denominaciones según la índole del procedimiento:
 En el sumario ordinario se denomina auto de procesamiento.
 En el procedimiento ante el Jurado, auto de hechos justiciable o auto de apertura del juicio oral.
 En el procedimiento abreviado, dicha imputación definitiva sucede con el Auto de Transformación del Procedimiento Penal Abreviado o auto de conclusión de las Diligencias Previas y de apertura del juicio oral.

2.- Imputación y derecho de defensa
Una de las funciones esenciales de la imputación consiste en posibilitar el ejercicio del derecho de defensa.
A) Imputación y nacimiento del derecho de defensa.
En el proceso penal no hay defensa eficaz si no se le comunican al imputado los cargos sobre él existentes a fin de que pueda contestar la imputación. Por eso el art.118.1 asocia a la imputación el surgimiento del derecho de defensa y el párrafo segundo del mismo precepto obliga al Juez a poner en conocimiento del inculpado el acto de imputación, desterrando una práctica inquisitiva consistente en, bajo el pretexto de no lesionar la fama del ciudadano sujeto a una instrucción, retardar su imputación formal a fin de que no pueda ejercitar su derecho de defensa en una buena parte de las diligencias sumariales.
a) Imputación judicial de parte y de terceros.

Conforme al art. 118.1 la actuación del defensor queda condicionada al momento en “que se le comunique su existencia” (la del procedimiento penal), lo que le permitiría al Juez, y a diferencia del supuesto en el que el imputado haya sido procesado u objeto de una medida cautelar, un margen de discrecionalidad en la comunicación de la imputación, pudiéndose distinguir la imputación judicial, de la de la parte acusadora e incluso la de terceros.
Esta distinción no puede sostenerse tanto desde un punto de vista constitucional (reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto) como desde el de la legalidad ordinaria (el art. 118.2 establece la obligación del Juez de poner en conocimiento del inculpado la denuncia o querella contra él formulada).Así pues, y a efectos del ejercicio del derecho de defensa, es indiferente que el sujeto pasivo de la instrucción lo sea por imputación judicial o de la parte acusadora, debiendo, en cualquier caso, ilustrarle el Juez de Instrucción de su derecho de defensa. Es decir que la imputación de un tercero requiere la imputación judicial (la asunción de dicho juicio penal de reproche por el propio Juez de Instrucción). Por otra parte, la declaración incriminatoria del coimputado, en la medida en que está viciada por expectativas de ventaja, no puede fundar, por sí sola, una Sentencia de condena, ya que se infringiría la presunción de inocencia.
B) El conocimiento de la imputación.
El art. 118.2 dispone que el Juez debe notificar inmediatamente al imputado “la admisión de la denuncia, querella y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona o personas determinadas”. Tiene como finalidad posibilitar un ejercicio eficaz del derecho de defensa. Como regla general, el Juez viene obligado a transmitir a su sujeto pasivo todo acto de imputación y, como criterios especiales, cabe distinguir tantas notificaciones, como actos de imputación:
a) Actos de imputación de parte acusadora.
El Juez debe trasladar al denunciado o querellado copia de la denuncia o querella y no el auto de la admisión de la denuncia o querella. Razones de economía y el derecho de defensa aconsejan que se le notifique al imputado, tanto el auto de incoación como la denuncia o querella, salvo que el Juez determine el secreto de las actuaciones (art. 302.2). Por supuesto, tampoco en el caso de delitos cometidos por la “criminalidad organizada” ya que si se notifica al imputado la denuncia o querella podrían frustrarse los fines del proceso. En estos casos, el Juez puede y debe declarar el secreto instructorio a fin de evitar las comunicaciones en la causa.
b) Actos de imputación judicial.
Asimismo, debe el Juez transmitirle su juicio de imputación, la cual puede ser escrita o verbal.
1. Las imputaciones judiciales escritas pueden ser específicas (auto de procesamiento y auto de hechos justiciables del procedimiento ante el Jurado y auto de transformación del procedimiento penal abreviado) o implícitas (auto de adopción de medidas cautelares).

2. La imputación judicial también puede y debe ser verbal. En primer lugar, el Juez debe ilustrar verbalmente al imputado el hecho punible, cuya comisión se le atribuye, al inicio de su primer interrogatorio judicial. Y en segundo lugar, debe producirse también esta ilustración de la imputación y de los derechos de defensa en los supuestos de autoinculpaciones (cuando, en una declaración testifical, surjan indicios de criminalidad contra el testigo, el Juez debe suspender el interrogatorio, ilustrarle de todos sus derechos de defensa y prestarle declaración bajo el régimen de las indagatorias).

b) Contenido.
Si la imputación es a instancia de parte acusadora, el Juez cumple con el art. 118.2 por el solo hecho de darle traslado de la denuncia o querella. Pero si la imputación es judicial, distinguimos de nuevo entre imputación escrita y verbal. Si la imputación es escrita: si es un auto de procesamiento, hay que reflejar los indicios racionales de criminalidad; si fuera un auto de prisión, hay que plasmar los motivos bastantes de responsabilidad criminal. Si la imputación es verbal, a falta de norma expresa, el Juez debe ilustrar al imputado del hecho punible en su dimensión natural o histórica y de su tipicidad.

c) Tiempo.
Debido a la inexistencia de preclusión alguna en la instrucción, el art. 118.2 no establece plazo alguno para la puesta en conocimiento de la imputación. El Juez pueda retrasar esa notificación.
II.- LOS ACTOS JUDICIALES DE IMPUTACIÓN.

1.- La citación para ser oído.
Se entiende por citación para ser oído una resolución coercitiva del Juez de Instrucción por la que se ordena la comparecencia inmediata del imputado a fin de ponerle en su conocimiento la imputación sobre él existente y prestarle declaración en orden a que pueda ejercitar su derecho de defensa con anterioridad al cierre de la instrucción.
La citación para ser oído, regulada en los arts. 486 y 487 de la LECrim, es un presupuesto del auto de procesamiento, al que precede, debiendo prestarse los interrogatorios posteriores al procesamiento bajo el régimen de las “declaraciones indagatorias”.
A. Dicha citación posee, en primer lugar, un marcado carácter coercitivo. Dice el art. 487 que “si el citado, (...) no compareciere ni justificare causa legítima que se lo impida, la orden de comparecencia podrá convertirse en orden de detención”. Estará destinada a posibilitar el interrogatorio judicial del imputado.
B. En segundo lugar, dicha citación contiene un acto judicial de imputación. El presupuesto de la misma es un juicio de imputación. En cuanto a la forma en la que el Juez deberá ilustrar a su sujeto pasivo de la imputación sobre él existente, no existe obstáculo alguno de que se efectúe por escrito en la misma notificación; aunque si esto no se hace, debe el Juez con anterioridad al interrogatorio judicial, cumplir con el deber de información del hecho punible y su calificación jurídica, de su derecho a estar asistido de Abogado y de todo el conjunto de derechos instrumentales al de defensa.
C. La finalidad de dicha citación consiste, como ya se ha dicho, en posibilitar el interrogatorio judicial del imputado, quien naturalmente ha de haber sido citado en calidad de tal y no de testigo. Dicho interrogatorio tiene una doble naturaleza: es un acto de investigación del Juez para determinar el hecho y su participación en él del imputado; y constituye un acto de defensa porque es la primera posibilidad que tiene el imputado de, asistido con su Abogado, exculparse de los hechos y poder convencer al Juez sobre su ausencia de responsabilidad penal, obteniendo, en tal caso, un sobreseimiento.
D. Es precisamente esa función garantista de la citación para ser oído la que ha inducido al Tribunal Constitucional a establecerla como obligatoria en el proceso penal abreviado, en el que no puede el Juez de Instrucción clausurar unas Diligencias Previas sin, al menos, prestarle declaración al imputado para ser oído con anterioridad al auto de apertura del juicio oral, debiendo reputarse sus declaraciones testificales prestadas en la instrucción cuando, del resultado de las diligencias quepa inferir su cualidad de imputado, como constitutivas de supuestos de prueba de valoración prohibida.
2.-El auto de procesamiento.
El auto de procesamiento es una resolución motivada y provisional, emanada del Juez instructor ordinario (o del Magistrado perteneciente al Tribunal del “aforado”), por la que se declara a una persona determinada como formalmente imputada; al propio tiempo que se le comunica la existencia de esa imputación a fin de que pueda ejercitar con plenitud su defensa privada, surge con dicha resolución la obligación del Juez de proveerle de Abogado defensor, si no lo hubiere designado ya el procesado, y se erige en un presupuesto de determinadas medidas cautelares y especiales de seguridad y ocasiona una correlación subjetiva con los escritos de acusación.

A. El procesamiento es una resolución “motivada” y, como tal exige la forma de Auto. La exigencia de motivar el auto de procesamiento constituye hoy un deber constitucional.

B. En segundo lugar, dicha resolución tiene carácter provisional. Ha de pronunciarse cuando en la causa surja “algún indicio racional de criminalidad contra persona determinada” (art. 384); pero, por la misma razón, el Juez de instrucción puede levantar el procesamiento cuando desaparezca su presupuesto material o la Audiencia puede desprocesar, decretando el sobreseimiento.


C. No obstante este carácter interino o provisional, el procesamiento asume una importante función, que es la de determinar la legitimación pasiva y convertirse en requisito previo de la acusación, de tal suerte que, en el sumario ordinario “nadie puede ser acusado, sin haber sido previamente declarado procesado”, contribuyendo de esta manera el procesamiento a evitar las acusaciones “sorpresivas” y a robustecer el derecho que todo ciudadano tiene al conocimiento previo de la acusación (art. 24.2 CE).

D. El órgano jurisdiccional competente para dictar el procesamiento es el Juez de instrucción ordinario o competente para la instrucción del sumario (art. 384.5), con la sola excepción de los Tribunales encargados, por disposición de la LOPJ (arts. 57.2 y 73.4) y de determinadas leyes especiales, de pronunciar el procesamiento contra las personas aforadas.


E. El procesamiento encierra una resolución formal de imputación. Con anterioridad al mismo puede el sujeto pasivo del sumario haber adquirido ya el “status” de imputado. La asunción de que es un órgano jurisdiccional quien asume la imputación con el objeto de posibilitar un eficaz ejercicio del derecho de defensa, produce dos efectos: Se constituye en causa de abstención o de recusación. Posibilita el ejercicio del derecho de defensa en sus dos manifestaciones.

a) En cuanto a la defensa privada, al tener que plasmarse la imputación en dicho auto y constituir esta resolución un requisito previo de la primera declaración indagatoria (art. 386), la notificación al procesado de dicha imputación le permitirá exculparse de ella en dicho interrogatorio judicial.
b) En cuanto a la defensa pública o técnica, el procesamiento hace nacer la obligación judicial de proveer al procesado de Abogado de oficio, en el improbable supuesto de que estuviere desasistido de defensor.

F) Dicha resolución jurisdiccional de imputación ha de dirigirse contra persona determinada, aun cuando se desconozca su identidad personal.

G) Presupuesto material del procesamiento es la existencia de “algún indicio racional de criminalidad”. Por este concepto cabe entender la fundada sospecha de participación en cualquiera de sus grados, de una persona en un hecho punible no obstaculizada por la ausencia de alguno de los presupuestos procesales que impiden el procesamiento o por la evidencia en la concurrencia de alguna de las causas de extinción y, en menor medida, de exención de la responsabilidad penal. Son presupuestos procesales, cuya ausencia condiciona la admisibilidad del procesamiento, la capacidad para ser parte y de actuación procesal del imputado (la minoría de edad o la muerte), la falta de autorización para procesar, la falta de legitimación activa en los delitos semipúblicos (la cualidad de ofendido) y la de la denuncia o querella en los delitos semipúblicos y privados.


H) Sin embargo, el tratamiento de las circunstancias eximentes o de exención de la responsabilidad penal de los arts. 19 y 20 del CP ha de ser muy diverso. Sería antieconómico y materialmente injusto someter en cualquier caso al imputado, en quien concurra alguna de tales circunstancias, a un juicio oral en el que, con anterioridad al mismo, haya podido evidenciarse su falta de responsabilidad penal.

I) Con independencia de los actos de defensa, el procesamiento produce toda una serie de importantes efectos sobre las medidas cautelares y de seguridad. Medidas cautelares: constituir el fumus boni iuris o imputación suficiente para justificar la adopción de las medidas cautelares de carácter provisional. En tal sentido, el procesamiento se convierte en requisito previo de la libertad provisional, de las fianzas y embargos aseguratorios de la pretensión civil y de la requisitoria de búsqueda y captura. Medidas de seguridad: privación del permiso de conducción y la suspensión provisional en el ejercicio de su oficio o cargo al funcionario procesado.

J) En cuanto a los medios de impugnación, es obligado distinguir los autos denegatorios de la petición de procesamiento (tan sólo podrá interponerse el recurso de reforma), de los confirmatorios o estimatorios (puede interponerse contra ellos el recurso de reforma y el de apelación con carácter independiente o subsidiario).


K) En la medida en que impliquen la asunción de un juicio de imputación que se erija en “prejuicio” acerca de la culpabilidad del acusado, inhabilitan a loas Magistrados, en dichos actos intervinientes, para conocer del juicio oral y dictar Sentencia.

3.- El auto de transformación del procedimiento penal abreviado.
Con la supresión del Auto de procesamiento (LO 5/1988 de creación del Proceso Penal Abreviado) sucedió que personas imputadas, en una instrucción de la que no tenían conocimiento alguno, eran sorpresivamente acusadas, sin haber tenido posibilidad alguna de defensa a lo largo de la fase instructora, lo que provocó no pocos recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Esto obligó al Pleno del Tribunal Constitucional a dictar la STC 186/1990, en la que declaró que “nadie puede ser acusado sin haber sido previamente imputado y sin haberle prestado, al menos, el Juez declaración para ser oído dentro de las Diligencias Previas”.
La anterior doctrina jurisprudencial motivó la reforma efectuada por la Ley 38/2002 sobre el art. 779.4, en cuya virtud el Auto de Transformación del Procedimiento Penal Abreviado o de conclusión de las Diligencias Previas ha de contener “la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan” y “no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775”.
La segunda novedad de esta reforma consistió en permitir la impugnación devolutiva, a través del recurso de apelación, de esta resolución de imputación judicial definitiva que, debido a que se convierte en un presupuesto indispensable para formular un escrito de acusación, reviste singular importancia, por lo que, en la actualidad, puede ser revisada plenamente por la Audiencia Provincial (art. 766.1).

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