PATYPUNED APUNTES


Apuntes No protegidos.Puedes cortar y pegar, ampliar, reducir y modificar en documento libre.

lunes, 25 de octubre de 2010

Procesal II Temas 13, 14, 15

TEMA 13
INICIACION DEL PROCESO PENAL
I. LOS ACTOS DE INCIACION PROCESO PENAL
Iniciación de la fase instructora.: Se produce por la puesta en conocimiento del órgano jurisdiccional, de una noticia criminis o sospecha de la comisión de una acción con caracteres de delito, por cualquier miembro de la comunidad social.
Carácter antiformalista de la iniciación.- este carácter exonera:
1. Al acto de iniciación, del cumplimiento de requisitos formales
2. Y a quien lo deduce de cumplir los presupuestos procesales de capacidad y legitimación activa y pasiva. Para la iniciación de un proceso penal ese suficiente, pues, transmitir a la Autoridad judicial una “noticia criminis” de un delito público. con la excepción de que en caso que sea un delito perseguible sólo a instancia de parte, entonces el ofendido habrá de cumplir determinados requisitos formales y presupuestos procesales.
Los medios ordinarios de iniciación del proceso penal son la denuncia y la querella.
II. DENUNCIA.
Es el estudio de los sujetos de la denuncia hemos de diferenciar al denunciante, del denunciado y del órgano competente para recibir o cursar la denuncia.
1.-NATURALEZA:
Es una declaración de conocimiento, salvo en el caso de que el denunciante sea testigo directo de la acción delictiva, o el ofendido de un delito publico o semipúblico, que entonces incorpora elementos de declaración de voluntad.
2.-SUJETOS:
Denunciante, denunciado y órgano competente para recibir o cursar la denuncia.
A) Denunciante.- (art. 259 LECRIM).
a) Capacidad y legitimación
En denuncias por delitos perseguibles de oficio, puede ser denunciante: Cualquier persona física, aún cuando fuere incapaz art. 260
El Ministerio Fiscal (conforme a la memoria de la fiscalía del TS de 1897)
En denuncias por delitos perseguibles a instancia de parte, puede ser denunciante:
Quien ostente los requisitos de capacidad y legitimación, tendrán legitimación activa el ofendido o sujeto pasivo del hecho punible.
b) Obligación de denunciar y exenciones: (art. 260,261)
Obligación común de denunciar: Los testigos presenciales o directos del hecho punible (serán conminados por multa si no lo hacen). Exención genérica: están exentos ciertos incapaces (impúberes o los que no gocen de pleno uso de razón).
Exención específica: Por razón de parentesco, también están exentos de actuar como testigos, aunque el que estén exentos no quiere decir que no estén facultados para ser denunciante o testigo.
Obligación cualificada de denunciar: Los testigos presenciales directos o indirectos que ostenten determinada relación funcionarial o de Dcho. Público que les vincule con el Estado a denunciar los hechos (estos son conminados con multa de mayor importe, pudiendo incurrir además en responsabilidad penal y administrativa o disciplinaria)
Exenciones: para los que estén amparados por el secreto profesional (art. 263) Abogados (en ellos más que exención es obligación de guardar secreto) Procuradores y Eclesiásticos (para la Iglesia).
B) Denunciado.-
La identificación o determinación del imputado no es requisito de la denuncia porque una de las funciones de la actividad instructora es la de averiguar quien es el presunto autor del hecho punible, y ello sin perjuicio de que en base al deber de colaboración ciudadana se ponga en conocimiento de la Autoridad, si éste extremo fuera conocido.
Si se determina el imputado en la denuncia la Autoridad finalizadas las primeras diligencias tendrá que darle traslado de la denuncia al imputado.
El supuesto de autodenuncia, no sólo es admisible sino que puede constituir atenuante de “arrepentimiento expontaneo”.
3.-ÓRGANO COMPETENTE
Podrán entender de la denuncia:
A) Los Juzgados:
La obligación de denunciar queda cumplida con la presentación de la denuncia ante cualquier autoridad judicial o encargada de la persecución o investigación de delitos. La Lecrim no exige que se efectúe la denuncia ante el juzgado competente (el particular no tiene por que ser conocedor de la competencia).
Si se presentara ante el Jdo. Competente: El Juez comprobará la tipicidad y, si está constatada dispondrá iniciar el procedimiento penal (diligencias previas), o dictar auto de inadmisión por: a.- Inexistencia el hecho punible (denuncia falsa), b.- ausencia de tipicidad (no reviste carácter de delito). Si se presenta ante Juzgado objetiva y territorialmente incompetente, se practicará las primeras diligencias dando cuenta inmediata al Juez. de Instrucción competente y, concluidas, se remitirán en el plazo de 3 días al juez competente, disponiendo en su caso, la elevación de detención a prisión y poniendo al detenido a disposición Juez competente.


B) Ministerio Fiscal.-
Está legitimado para recibir y cursar denuncias que se les formule, enviándolas a la Autoridad Judicial, o decretando su archivo por no encontrar fundamentos para ejercitar acción alguna, con notificación al denunciante.
C) La Policía.-
La denuncia puede presentarse ante cualquier puesto o dependencia de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, y ante la policía judicial. Practicará las diligencias a prevención, dando cuenta inmediata a la Autoridad Judicial o al MF. La policía esta facultada y obligada a denunciar los delitos por medio de atestado.
4.- REQUISITOS FORMALES:
La denuncia no tiene ningún requisito especial (ppio. Antiformalista), sólo la transmisión de la notitia criminis, y la identificación y ratificación del denunciante. Puede ser:
1. Verbal o escrita
2. Personal o por medio de mandatario con poder especial.
Verbal: deberá siempre ser personal por la exigencia de ratificación del denunciante y por comparecencia ante la Autoridad que constatará la identidad del denunciante extendiendo diligencia.
Escrita: puede ser, personal (firmada por el denunciante) o por medio de mandatario, éste deberá tener PODER ESPECIAL (mas bien <>) que deberá ser otorgado con fecha posterior al hecho delictivo, deberá asimismo ir firmada por el denunciante y contener mínima determinación del hecho.
5.- ELEMENTOS MATERIALES:
La denuncia no contempla declaración de voluntad. El único elemento, material es la noticia criminis o sospecha de comisión de delito, que provocará dependiendo ante quien se presente, la apertura de diligencias de prevención (comisaría), primera diligencias (Juzgado), y según la gravedad del delito la apertura de diligencias previas o sumario, salvo que el hecho carezca de tipicidad o sea inexistente.
III. LA QUERELLA
1. CONCEPTO:
Es un acto de ejercicio de la acción penal, o acto procesal de postulación que asiste al ofendido o a cualquier sujeto de derecho con capacidad, por medio del cual solicita al órgano jurisdiccional competente la iniciación del procedimiento penal y que adjudica al querellante la cualidad de parte acusadora.
2. TIPOLOGIA
Los arts. 270 y 271 de la LECrim pueden querellarse el MF, los extranjeros ofendidos y todos los ciudadanos españoles <>, sistematización de querellas en públicas y privadas.
A. Querella pública o acción popular: (art. 101 y ss).- Es la que pretende la restauración del orden jurídico perturbado por la comisión de un delito. Puede interponerse por todo español capaz NO OFENDIDO por el delito (en este caso se denomina ACCION POPULAR) y por el MF.
B. Querella privada: Es la que se puede plantear por el OFENDIDO por el delito, y está dirigida a obtener el castigo del culpable. Provoca la aparición de un ACUSADOR PARTICULAR, por medio del ofrecimiento de acciones.
a’ Querellas privadas exclusivas y necesarias.- son auténticos presupuestos procesales sin ella no se constituye válidamente el proceso. El acusador privado ostenta la titularidad de la pretensión, obliga al Juez a ser congruente con ella y dispone, a través del perdón del ofendido art. 215.3 tano del procedimiento como de la extinción de la pena. Su ámbito de aplicación se acota a las injurias y calumnias.
b’ Querellas privadas exclusivas y eventuales.- instauran el proceso penal para la determinación del delito semipúblico. El acusador sigue ostentando la titularidad de la Acción penal pero compartida con el MF por lo que el perdón del ofendido por sí solo no extingue la responsabilidad penal.
3. PRESUPUESTOS:
A. Presupuestos generales: La capacidad
La capacidad la ostentan el MF, las personas jurídicas y las personas físicas.
El Ministerio Fiscal. tiene capacidad para ejercitar la acción penal (por misión constitucional), podrá ejercitarla por medio de escrito de querella o denuncia, salvo para delitos contra la libertad sexual, contra la Hacienda Pub, y la Seguridad Social que necesariamente será por escrito de querella.
Las Personas Jurídicas.- actualmente por la doctrina del T.C. Y del T.S., se ha admitido la amplia capacidad de las pers. Jur. Para interponer tanto querellas privadas como públicas, antes sólo la tenía para las querellas privadas.
Las personas físicas: Tienen la más amplia capacidad para interponer querellas privadas y publicas. No obstante hay excepciones: Los incapaces civiles, los condenados por dos veces por delito de acusación calumniosa y los Jueces y Magistrados. Todos ellos si estarán capacitados para interponer querellas por delitos contra sus personas o bienes.
Contrariamente el art. 103 contempla la incapacidad relativa por razón de parentesco para querellas privadas, salvo por delitos contra las personas. Por delitos no contra personas no pueden querellarse pero si pueden denunciar.
B. legitimación:
En querella Pública: Están legitimados activamente todos los sujetos de derecho que tengan capacidad para ejercitarla.
En querella Privada: La legitimación activa sólo los que tengan la cualidad de ofendido.
C. La competencia
La competencia objetiva la ostentan los Jdos. de Instrucción, y la territorial los mismo pero de la demarcación en que el delito se haya cometido. Para los "aforados", la ostentan la Sala Penal del T.S. Y la Sala Penal del T.S.J. (CCAA).
D. La postulación
La presentación por procurador con poder bastante y suscrito por letrado y firma del querellante en caso de que el procurador no tenga "poder especial para formular la querella".
E. Presupuestos especiales
Para delitos perseguibles a instancia de parte se requiere certificación de haber celebrado acto de conciliación sin avenencia, y para injurias y calumnias vertidas en juicio, licencia o autorización del juez o tribunal arts. 278 y 279 de la LECrim.
4. REQUISITOS FORMALES
Como requisitos formales, según el art 277 la Querella ha de ser escrita, ha de identificar al querellante, ha de ratificarse por éste (solo cuando procurador no tiene poder especial) y ha de identificar al querellado. Nuestro ordenamiento procesal prohíbe las denuncias y querellas anónimas. La querella se expresará la identificación del querellado o datos para su identificación. En caso de ignorar estas circunstancias, se deberá hacer la designación del querellado por las señas que mejor pudieran darle a conocer.
5. ELEMENTOS MATERIALES
A. Relación circunstanciada del hecho:
Ha de reflejarse en la querella: El lugar, año, mes, día y hora de ejecución si fuera conocidos. Reflejo de la noticia criminis, reflejándose ésta, aun cuando falten otros requisitos, la querella tendrá el valor de denuncia, considerándose querella irregular.
B. Declaración de voluntad
En la querella habrá de pedirse, que se admita, se practiquen en su caso diligencias para identificación del querellado, la detención y prisión del presunto culpable o a exigirle la fianza para su libertad provisional y se acuerde el embargo de bienes del querellado en cantidad suficiente cuando así proceda. Aún no expresado en el art 277, precisamente por ser la nota diferencial con respecto a la denuncia, deberá solicitar que se tenga al querellante por parte acusadora
6. FIANZA
Constituye la fianza la condición a cuyo cumplimiento queda supeditada la admisión de la querella. No se reclama fianza para el ofendido, solo se exige para querella pública o popular y para querella privada por extranjeros.
El fundamento es por un lado, un freno para acusaciones calumniosas asegurando la responsabilidad del querellante, por otro lado cubrir las posibles costas del acusador por maliciosa o negligente conducta.
A. Principio de proporcionalidad
La cuantía de la fianza deberá ser adecuada al patrimonio del querellante. Deberá igualmente ser proporcional a las circunstancias personales y al interés de quien pretenda interponer la querella.
B. Formas y efectos
La fianza podrá presentarse en alguna de las modalidades (personales, pignoraticia e hipotecaria) conforme a lo establecido en la LEC . Si no se satisface, siendo adecuada, en el plazo indicado, no se tendrá al querellante como acusador.
7. ADMISION Y ESTIMACION
La querella se interpone ante el Org. Jurisdiccional competente quien examinará, de oficio, su propia competencia y valorará la tipicidad de la misma. De interponerse ante org. Jurisdiccional incompetente este la inadmitirá como querella y pasará a ser una denuncia con remisión al Juez competente.
Admitida su competencia continuará con el examen del resto de presupuestos procesales y, a continuación sobre su fundamentación, pronunciando una resolución inadmisoria (motivada) o de admisión a trámite.
A. Autos de inadmisión de los actos de iniciación del proceso
El auto de inadmisión de los actos de postulación de iniciación del procedimiento puede ser denuncia o querella ambos, no producirá en su totalidad los efectos materiales de cosa juzgada. Pero los hechos concretos que se han valorado para llegar a una inadmisión si que surten los efectos de la cosa juzgada. Por ello, inadmitida, en caso de que se vuelva a presentar ante el juzgado de Guardia para nuevo reparto en espera de mejor suerte debe ser considerado fraude procesal.
a) Inadmisión denuncia
Sólo pueden ser inadmitidas por razones estrictas de legalidad, concretadas en los motivos contemplados en el art.269
a) por inexistencia del hecho (denuncias falsas) o b) por falta de tipicidad (cuando no revistiere carácter de delito)
El Auto de inadmisión es sólo recurrible por el MF por medio de recurso de REFORMA ante el Juez de instrucción o de QUEJA ante la Audiencia.
b) La inadmisión de la querella
1. La inadmisión: Constituye motivos de inadmisión la ausencia, en la querella, de los presupuestos procesales que condicionan la validez formal. Para el 313 de la LECrim. dos son los motivos de rechazo de la querella : la falta de competencia o la falta de tipicidad del hecho. Pero, en contra de esta solución del 313, con “numerus clausus”, el 312 dispone que el Juez admitirá la querella <> por lo que puede repeler una querella por falta de procedencia que puede resultar de motivos diferentes a los del 313. Así, puede inadmitir por la falta manifiesta de legitimación activa, de presupuestos procesales, tales como la < > falta de representación procesal o de competencia, litispendencia, así como determinados requisitos, como el caso de la identificación o ratificación del querellante.
Si el delito es público, la inadmisión lo será a los únicos efectos de considerar PARTE al querellante. El procedimiento continuará cual si se hubiera iniciado por denuncia. Además, si se trata de un querellante privado y se instruye como denuncia, el Juez deberá realizar el ofrecimiento de acciones del art. 109 de la LECrim posibilitando de esta forma la adhesión al procedimiento del ofendido como parte acusadora.
2. Desestimación:
La desestimación de una querella (o rechazo por motivos de fondo) tan sólo puede suceder <>. A diferencia de la denuncia, la cual puede también ser desestimada porque el juez considere que es <>, el art. 313 de la LECrim tan sólo autoriza la desestimación de la querella por falta absoluta de tipicidad penal
La desestimación ha de revestir la forma de auto desestimatorio, sin que el Juez pueda utilizar la fórmula del sobreseimiento, (que implica la previa realización de diligencias instructoras). Contra tal AUTO, cabe interponer recurso de reforma y subsidiario de apelación, nunca casación.
IV) INCIACION DE OFICIO
La iniciación de oficio art. 308 LECrim según el cual <>. En la práctica forense esta forma de iniciación sólo se aplica para delitos de cierta notoriedad y para delitos contra la Admón. de Justicia, cometidos dentro de un proceso (desobediencia, falso testimonio etc.) en cuyo caso el órgano Jurisdiccional formará expediente con testimonio de los particulares.
Nunca el juez de instrucción ni los magistrados pueden ejercitar ellos mismo la Acción penal. Está expresamente prohibido por el art 102 de la LECrim.,
El sujeto pasivo del hecho punible no puede ser, en modo alguno, el propio Juez de Instrucción que dispondría la apertura del sumario puesto que, en tal caso, se vulneraría el principio del <> que ha de ser independiente e imparcial. Esta es la razón que la Ley declara incurso en abstención y recusación a quien haya sido denunciador o acusador privado del que recusa o quien haya sido instructor de la causa.
El juez, supuestamente <> por el delito, le está vedado incoar de oficio el sumario. Solo cuando no lo sea, lo que habrá de hacer es levantar el oportuno testimonio y remitirlo al Juzgado de Guardia a fin de que sea otro Juzgado, quien disponga la apertura de la fase instructora; en los Juzgados unipersonales debe ponerse el testimonio en conocimiento del Presidente de la Audiencia, bien para designar un Juez especial o bien, que lo instruya él mismo, dando parte inmediata la MF.







TEMA 14.
LA FASE INSTRUCTORIA: (I) CONCEPTO, CONTENIDO Y CLASES
I. CONCEPTO Y REGULACION LEGAL
Es el conjunto de actos de investigación, practicados por el juez de instrucción, que suceden tras el Auto de incoación y se extienden hasta el Auto de conclusión o sobreseimiento y que tienen por objeto tanto la preparación del juicio oral o el sobreseimiento de la causa, a sí como la adopción de medidas cautelares y provisionales, penales y civiles tendentes a garantizar el ulterior cumplimento de la Sentencia.
El objeto de la fase instructora es preparar el juicio oral mediante la determinación del hecho punible y la de su presunto autor. Pero, ya que tiene una actitud inquisitiva, la fase instructora se encomienda a un órgano jurisdiccional distinto del de enjuiciamiento: el Juez de instrucción, auxiliado por la policía judicial.
Destacar que si bien en el proceso penal de menores la fase instructora encomienda al Ministerio Fiscal, se reserva al Juez de Menores las medidas limitativas del ejercicio del derecho fundamentales.
La fase instructora se ha venido regulando en los artículos 259-648 de la LECrim, los arts. 757-784 relativos al “proceso penal abreviado” y los arts. 781 a 795 correspondientes a los “juicios rápidos”. Debido a que nuestra LECrim no distingue minuciosamente los actos de investigación de los de prueba, muchas de las prescripciones contempladas en dicho Libro II son de aplicación inmediata en la fase del juicio oral.
II. FUNCIONES DE LA FASE INSTRUCTORA
Se regula en el art. 299 LECrim de su lectura se entiende que la función de la instrucción es “preparar el juicio oral” y tres funcione específicas:
1) Efectuar actos instructorios tendentes a averiguar la preexistencia y tipicidad del hecho y su autoría.
2) Adoptar medidas cautelares penales y provisionales.
3) Disponer medidas cautelares civiles o aseguratorias de la pretensión civil
III. CLASES
Con arreglo a un criterio subjetivo, también ha de mencionarse:
a) Las diligencias policiales de prevención practicadas por la policía judicial cuando tenga, mediante una denuncia ante ella presentada, conocimiento de la comisión de un delito.
b) Las diligencias informativas del Ministerio Fiscal que puede practicar el Ministerio Publico con anterioridad a la incoación de la instrucción judicial.
c) Las diligencias judiciales de prevención que han de practicar los jueces de instrucción incompetentes a fin de determinar provisionalmente el hecho punible, asegurar el cuerpo del delito y adoptar las medidas cautelares urgentes.
d) Los sumarios que hayan de instruir los Jueces de Instrucción Especiales.
e) La instrucción del MF en el proceso penal de menores.
f) Las diligencias de investigación que hayan de practicar los jueces delegados y comisionados.

Y atendiendo a un criterio objetivo pueden distinguirse las siguientes fases:
a) El sumario Ordinario, que ha de incoarse ante la sospecha de la comisión de un delito muy grave.
b) La instrucción Complementario de la Ley de jurado, que ha de practicarse cuando el objeto del procedimiento los constituya alguno de los delitos de la competencia de este tribunal contemplados en la Ley del Jurado.
c) La Diligencias Previas en el procedimiento abreviado, que es el procedimiento adecuado para el enjuiciamiento de los juzgados de lo penal y de las AP siempre y cuando la pena no exceda de los nueve años
d) Las Diligencias Urgentes de los juicios rápidos si en encuentra entre los delitos del art. 795 y se hayan cumplido los presupuestos de este procedimiento especial con vocación de ordinario.
e) Las Diligencias instructoras de los juicios de faltas, ya sea por juicio rápido o por juicios de faltas ordinario.
Destacar que se suele iniciar a través de las Diligencias previas” del procedimiento abreviado, reconvirtiéndose posteriormente el procedimiento mediante el “Auto de Transformación del Proceso penal Abreviado” que remite las actuaciones al procedimiento adecuado (juicio de faltas, sumario ordinario o Diligencias del jurado.
IV CONTENIDO
A cada una de las funciones descritas en el art. 299 corresponden los respectivos actos procesales de la fase instructora, que se divide en tres grandes grupos:
o Actos instructorios
o Actos de prueba sumarial
o Medidas cautelares y provisionales
Los actos instructorios, de prueba sumarial y las medidas cautelares conforman, pues, el contenido de la fase instructora.
V LOS ACTOS DE APORTACION DE HECHOS
Tienen por exclusiva finalidad introducir los hechos en el proceso. Se divide en dos grandes fases: la instructora y la del juicio oral.
 En la primera se prepara el juicio oral mediante la comprobación o investigación de la “notitia criminis” para así determinar el hecho punible y su presunto autor.
 Mientras, en la fase del juicio oral, la entrada de los hechos busca lograr la evidencia necesaria para que el Tribunal dicte una sentencia de condena o absolutoria.
Tales actos pueden ser. Actos instructorios o de investigación y actos de prueba.
VI LOS ACTOS DE INVESTIGACION
Denominados “diligencias sumariales”, son actos de las partes y del Juez de instrucción para acreditar la existencia del hecho punible, su publicidad y autoría o bien para evidenciar la ausencia de algún presupuesto condicionante de la apertura del juicio oral. Pueden ser de las partes acusadoras, de la defensa o del juez.


1. Actos instructorios de las partes acusadoras
Son actos de aportación de los hechos constitutivos de la pretensión penal y están dirigidos a obtener del juez de instrucción su convencimiento sobre la participación del imputado en el hecho imponible en base a obtener la apertura del juicio oral. Estos actos pueden ser directos e indirectos,
• Actos directos instructorios: aquellos que introducen o amplían la “notitia criminis”, destacando los de iniciación del proceso penal (demanda y querella), los escritos ampliación de denuncia o de la querella, las peticiones de adopción de medidas cautelares o del auto de procesamiento.
• Los actos instructorios indirectos vienen integrados por todos aquellos que, aun cuando en sí mismos considerados no sean aptos para la entrad del objeto procesal, si son atendidos por el juez y dispuesta su práctica se convierten en actos instructorios.

2. Actos instructorios de la defensa
La fase instructora, no sólo puede estar dirigida a la investigación del hecho punible, sino también a acreditar la inocencia del imputado y a provocar y a provocar el archivo o sobreseimiento de las actuaciones sumariales. Los actos instructorios de la defensa se dirigen a acreditar la inexistencia del hecho, su falta de tipicidad o de participación en él del imputado o la concurrencia de alguna de las causas de extinción de lresponsabilidad penal o de aquellas de exención de dicha responsabilidad. También aquí cabe la distinción entre directos e indirectos, siendo del primer grupo los escritos de la defensa sobre los actos de iniciación del proceso penal, las declaraciones del imputado, los de oposición a la solicitud de medidas cautelares o la de auto de procesamiento y las peticiones de archivo y sobreseimiento, y corresponden al segundo la petición de diligencias e incluso participar en las mismas salvo se declare secreta la instrucción.
3. Actos del juez de instrucción
Mediante la investigación de oficio tanto el juez de instrucción como la policía judicial, ante la sospecha de la comisión de un delito, deben incoar sumario o diligencias previas y practicar todos los actos de investigación necesarios para acreditar el hecho y la presunta responsabilidad del autor. El director de la instrucción es el Juez. También el juez la asume de una manera negativa, cuando dicta una acto de inadmisión de querella, archivo o sobreseimiento. Fija positivamente los hechos determinantes de la legitimación pasiva en los actos instructorios de imputación, mediante el auto de procesamiento y el Auto de transformación del procedimiento penal abreviado. Desde un punto de vista objetivo, los actos instructorios tienden a la preparación del juicio oral mediante la investigación del hecho punible y de su autoría. La mayoría de tales autos de investigación coinciden con los medios de prueba. Junto a éstos, han nacido otros frutos de los progresos o de la ciencia, aunque su regulación normativa actual deja bastante que desear.Junto a tales actos instructorios, han aparecido otros, nacidos como consecuencia de los progresos de la ciencia. Ello es lo que sucede con las intervenciones corporales, análisis del ADN, las intervenciones de las comunicaciones, o la de los datos electrónicos de tráfico e “internet”
VII LOS ACTOS DE PRUEBA
No hay que confundirlos con los actos de investigación sumarial, que están dirigidos exclusivamente a la introducción de de los hechos en el proceso a fin de que las partes puedan instar el sobreseimiento o la apertura de juicio oral y formular el escrito de acusación. Los actos de prueba, por su parte, están dirigidos a poder fundar, en su día, una Sentencia de condena.
LECCIÓN 15
LA FASE INSTRUCTORA (II) LAS DILIGENCIAS POLICIALES DE PREVENCIÓN
I. LAS DILIGENCIAS POLICIALES DE PREVENCIÓN
1. Concepto
Por diligencias policiales de instrucción cabe entender los actos instructorios que, como consecuencia de la sospecha de la comisión de un delito público, han de practicar urgentemente la policía, trasladándolas ante la Autoridad Judicial para que decida la incoación, en su caso, de la instrucción.
Su contenido se determina en el art. 282. 1, en cuya virtud «la Policía judicial tiene por objeto y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar según, sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial».
2. Composición y funciones de la policía judicial
La función de la Policía Judicial, entendida en sentido amplio, debe ser ejercida por todas las autoridades funcionarios, y compete, cuando fueran requeridos para prestarla, a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Estado Central (Policía Nacional y Guardia Civil), como de las Comunidades Autónomas (Policías Autonómicas) o de las Corporaciones Locales (Policía Local).
Pero, en un sentido estricto, por policía judicial debe entenderse las distintas unidades orgánicas de Policía Judicial, con dependencia funcional de las Autoridades Judiciales y del Ministerio Fiscal, a quienes, de manera específica la Ley atribuye determinadas funciones encaminadas a la averiguación del delito. El art. 126 de la CE: «la policía judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y , del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente en los términos que la ley establezca ».
Las actuaciones de la Policía Judicial en la investigación, ya sean a prevención , por tanto, practicadas de oficio, ya sea en cumplimiento de las órdenes recibidas por la Autoridad Judicial o del Ministerio Fiscal o como consecuencia de la presentación de un particular de una denuncia en la Comisaría o dependencia policial, tienen un marcado carácter urgente o interino, pues sólo pueden durar el tiempo imprescindible para la investigación del hecho punible, la participación de su autor y el aseguramiento del cuerpo del delito, sin que en ningún caso puedan exceder del plazo de la detención o de cinco días, si el imputado no estuviera detenido.
3. Plazo para la práctica de las diligencias policiales
a) Plazo de notificación
Dispone el art. 295 LECrim-, “En ningún caso, salvo el de fuerza mayor, los funcionarios de Policía judicial podrán dejar transcurrir más de veinticuatro horas sin dar conocimiento a la Autoridad judicial o el Ministerio Fiscal de las diligencias que hubieren practicado». Asimismo, en cuanto inicien unas diligencias habrán de comunicarlo inmediatamente a la Autoridad judicial (art. 284) y si se presentara el Juez de Instrucción en la Comisaría, habrán de cesar inmediatamente en su realización, debiendo el Juez asumir con plenitud su competencia (art. 286).
b) Plazo de conclusión
a) Con imputado detenido
Establece el art 796.1 LECrim, que la policía judicial deberá concluir las diligencias, en el tiempo imprescindible y, en todo caso, durante el plazo de la detención, si la hubiere.
A dicho plazo de detención hace referencia el artículo 17.2 de la Constitución, conforme al cual «la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial».
Por «esclarecimiento de los hechos» hay que entender la práctica de aquellos actos de investigación propios de la detención, que, de conformidad con lo previsto en el artículo 520 de la LECrim, son exclusivamente dos:
• El reconocimiento de identidad y
• La declaración del detenido.
b) Sin imputado detenido
La anterior regla general, contiene una excepción prevista en el art 796.4, conforme a la cual, en el ámbito de los juicios rápidos, si el imputado no ha sido detenido ni localizado, se podrá retener la práctica de tales diligencias durante el plazo máximo de cinco días.
4. Contenido
Las diligencias policiales de instrucción se circunscribía al aseguramiento de los efectos y cuerpo del delito, a la práctica de la detención del imputado y a su toma de declaración, así como la de los testigos presénciales de la comisión del delito. Pero, la policía judicial ha venido ampliando sus competencias y, así, junto a las diligencias específicas que le puede encomendar, tanto el Juez de Instrucción, como el MF, los anteriores preceptos de la LECrim han de ser completados con lo dispuesto en los arts. 770-772 y 796, redactados conforme a la Ley 38/2002, de cuyo régimen cabe destacar que la policía judicial pueda practicar las siguientes diligencias:
A) El interrogatorio del detenido
Prohibición de utilización de actos o medios de investigación prohibidos por la ley

<>, queda prohibida la utilización contra el procesado de cualquier género de <>, y de la tortura.
Sin embargo es lícito recoger del detenido, si así lo consiente, material genético, externo o de su propio cuerpo, para una prueba de ADN.

Garantías tendentes a garantizar la espontaneidad del interrogatorio

Las preguntas habrán de ser siempre directas, sin que puedan utilizarse preguntas capciosas o sugestivas. Si el detenido muestra fatiga como consecuencia del interrogatorio, habrá de suspenderse hasta que recobre la serenidad necesaria.
El detenido tiene derecho a leer por sí mismo la declaración prestada o solicitar su lectura con anterioridad a su ratificación.

El Tribunal Constitucional niega valor probatorio al interrogatorio del detenido, para fundamentar una Sentencia condenatoria, pues, el atestado tiene el valor de denuncia; no es un medio sino un objeto de prueba.

Cabe exceptuar, entre otros, la recogida del cuerpo del delito, el aseguramiento de la prueba y las actas de constancia, que por razones de urgencia, pueda consignar la policía en el atestado y que pueden ser introducidas en el juicio oral en calidad de prueba documental preconstituida.

Dos supuestos diferenciados:

1) Si el interrogatorio se ha obtenido a través de medios que la ley no autoriza: Los hechos arrancados contra la voluntad del inculpado no pueden ser, en modo alguno, valorados por el Tribunal sentenciador, bien sean, para condenar al imputado, bien a cualquier otro coautor, cómplice o encubridor.
La vulneración de los arts. 297.3 y 389.3 obligan a estimar dicha prueba como de valoración prohibida y con efectos reflejos o indirectos.
2) Si el interrogatorio se ha practicado con vulneración de las demás garantías preestablecidas; la <> del detenido no impedirá al órgano jurisdiccional practicar los demás medios de prueba tendentes a la averiguación de los hechos.

B) Declaración y citación a testigos, perjudicados u ofendidos: el deber de información
a) En relación a los testigos, perjudicados y ofendidos la policía tiene la obligación de identificarlos y prestarles declaración.
De la lectura del art. 293, referente al atestado, en donde se dispone que <b) Si el hecho imputado entrara en el ámbito de aplicación de los juicios rápidos, una vez prestada su declaración, habrá de emplazarlos ante el juzgado de guardia. Así lo dispone el art. 796.1.4 cuando obliga a la policía judicial a «citar también a los testigos, a los ofendidos y perjudicados para que comparezcan en el Juzgado de guardia en el día y hora que se les indique. A los testigos se les apercibirá de las consecuencias de no comparecer a la citación policial en el Juzgado de Guardia».
c) Con carácter previo a la citación debe la policía cumplir, en su toma de declaración, con su deber de información a la víctima de los derechos que le asisten, tal y como establece el art. 771.1ª. La información debe de efectuarse «de forma escrita» (art. 777.1) en su toma de declaración, en la que la policía no puede permitir que, con inversión de «roles», se «victimice» al imputado. En dicha toma de declaración, es indiferente que el deber de información se efectúe al inicio o al término de su interrogatorio, a diferencia de los derechos del imputado, que ha de realizarse siempre con anterioridad.
En cuanto al contenido de este deber de información a la víctima la policía ha de ilustrarle de los siguientes derechos:
• El de mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella (art. 771.1), en paridad de armas con el MF, lo que comprende el derecho a formular alegaciones, la publicidad o toma de conocimiento de las actuaciones practicadas (arts. 771.1 y 776.3) y a participar en las que se practiquen (art. 302) sin que se retroceda en el curso de las actuaciones (art. 109.3).
• El derecho a solicitar la asistencia jurídica gratuita y el nombramiento de Abogado de oficio (arts. 771.1 y 119 LECrim).
• El hecho de que, de no personarse en el procedimiento, el Ministerio Fiscal ejercitará la acción penal y la civil por sustitución procesal, siempre y cuando no la hubiere renunciado o reservado (arts. 771.1, 105 y 108).
• El derecho a la asistencia médica y psicológica en el caso de los delitos violentos y contra la libertad sexual. (art 776.2 en relación con el art 771.1)
• En estos últimos delitos y en todos aquellos en los que el Estado venga obligado a indemnizar a las víctimas, el derecho a percibir ayudas económicas con cargo a los Presupuestos del Estado (art. 1 RD 738/1997).

C) Informes alcoholimétricos.
La regla 7ª del art. 796 regula por remisión a la legislación de seguridad vial los controles de alcoholemia: «La práctica de los controles de alcoholemia se ajustaran a lo establecido en la legislación de seguridad vial. No obstante , cuando se practicase un análisis de sangre u otro análogo, se requerirá al personal sanitario que lo realice para que remita el resultado al Juzgado de Guardia por el medio más rápido y en todo caso antes del día y hora de la citación a las que se refieren las reglas anteriores». Para la práctica de dichos controles ha de tenerse en cuenta lo establecido en el Reglamento General de Circulación.
D) Video vigilancia
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pueden instalar, en lugares públicos, cámaras de video para prevenir la comisión de delitos. Si grabaran alguno de ellos, el correspondiente soporte magnético se incorporara al atestado y tendrá, con él, el valor de documento público. (LO 4/1997 Y RD 596/1999)
E) Tasaciones periciales
La regla 8ª del art. 796 contempla la posibilidad de que la tasación pericial se haya de realizar fuera del lugar o sede del órgano judicial: «Si no fuera posible la remisión al Juzgado de guardia de algún objeto que debiera ser tasado, se solicitará inmediatamente la presencia del perito o servicio correspondiente para que lo examine y emita informe pericial. Este informe podrá ser emitido oralmente ante el juzgado de guardia», informe que, caso de que se preste oralmente, deberá documentarse con el fin de unirlo a las actuaciones, sin perjuicio de su ratificación en el Juicio Oral, si así se solicitara.
F) Análisis sobre estupefacientes.
La posibilidad de que la policía practique análisis sobre sustancias psicotrópicas se contempla en la regla 6ª del art. 796, relativa a los Juicios rápidos y que impone su obligación de colaborar, o incluso excepcionalmente practicar por sí misma, los análisis que procedan respecto a las sustancias intervenidas. Éste último supuesto se da cuando el Instituto de Medicina Legal o el laboratorio correspondiente no pueda remitir el análisis antes del día y hora en que se haya citado a las personas.
G) La circulación y entrega vigilada de drogas
a) Concepto y fundamento.
La LO 8/1992 introdujo en la LECrim este art. 263 bis, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 11. 1 del Convenio de Viena, de 20 de diciembre de 1988 y del art. 73 del Convenio de Schengen, que tiene por objeto autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas y cuya única relación con la denuncia consiste en incorporar una específica exención de la obligación de denunciar los delitos que tienen los órganos encargados de la persecución penal.
El art. 408 del CP castiga la conducta de la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos. Pero la lucha contra la criminalidad organizada exige que, tratándose de delitos contra la salud pública, la policía permita la entrada y/o la circulación de estupefacientes por nuestro país a fin de poder determinar y aprehender al máximo número de integrantes de tales bandas relacionadas con el narcotráfico. Gracias al art 263 bis, el funcionario de policía ya no incurre en responsabilidad penal si no denuncia ni detiene al responsable de la primera comisión de uno de tales delitos.
b) Sujetos
Son órganos competentes para adoptar esta medida:
 El Juez de Instrucción competente,
 El Ministerio Fiscal,
 Los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial, centrales y provinciales y sus mandos superiores.
La Autoridad Judicial (art. 282), en principio, la única autoridad legitimada para disponerla es el Juez de Instrucción competente. Mas, puede suceder que razones de urgencia aconsejen que esta resolución sea adoptada por la policía judicial, en cuyo caso pueden hacerlo, siempre y cuando lo notifiquen inmediatamente a la Autoridad Judicial o al Ministerio Fiscal competente cuando haya incoado unas diligencias al amparo del art. 773.2.
c) Objeto
El objeto de esta resolución lo constituye la vigilancia de «drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas», a los que la LO 5/1999 ha incorporado «los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los artículos 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal».
Por drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas hay que entender todas las drogas de circulación prohibida, causen o no, grave daño a la salud (art. 368 CP) y por «sustancias prohibidas» todas las res extra comercium, cuya tenencia o circulación constituya un ilícito penal, tales como las armas, explosivos, contrabando, etc.
d) Contenido
El contenido u objeto material de esta diligencia se circunscribe a «autorizar la circulación o entrada vigilada» de paquetes que contengan las referidas sustancias prohibidas, así como los «equipos, materiales y sustancias a los que se refiere el artículo 371 del Código Penal, de los bienes y ganancias a que hace referencia en el artículo 301 de dicho Código en todos los supuestos previstos en el mismo, así como de los bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales a los que se refieren los artículos 332, 334, 386,566,568 y 569, también del Código Penal».
Ahora bien, para disponerla, debe la policía previamente cerciorarse de la existencia de drogas en el interior del paquete postal.
Un paquete postal es equiparable a una carta, razón por la cual nos encontramos ante una violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art 18.3 de la CE. Por esta razón, la LO 5/1999 ha incorporado un nuevo requisito en el actual núm. 4 del art. 263 bis: «La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y en su, caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevará a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el art. 584 de la presente Ley». Con las única salvedad de la presencia del interesado (art. 584, se exceptúa la utilización de medios mecánicos que como es el caso del «escáner» o de los rayos «x» no ocasionen la apertura física del paquete o incluso la realización de alguna «cata». También se excluye de la salvaguarda de la intervención judicial los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» (artículo 117 del reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido. Asimismo, las maletas o bolsos de viaje destinados a guardar y facilitar el transporte de objetos y efectos de uso personal están excluidos del ámbito de la tutela de la correspondencia postal del artículo 18.3 CE.
e) Resolución
La resolución que autorice la circulación y entrega vigilada ha de ser individualizada y necesaria, así como «fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate».
El principio de necesidad se encuentra en el art. 263 bis 1. La adopción de esta medida ha de ser necesaria «a los fines de la investigación» teniendo en cuenta la «Importancia del delito» y con la finalidad de «descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas». De la redacción de tales normas quedan suficientemente claros dos extremos:
-La adopción de esta medida no se justifica para combatir el « menudeo» de la droga, sino para descubrir organizaciones de narcotraficantes,
-Dicha diligencia integra un acto de investigación y no de prueba preconstituida.
La resolución habrá de ser «fundada» o motivada. Tales requisitos decaen cuando la policía pueda actuar en virtud del auxilio judicial internacional, en cuyo caso la requisitoria de un Estado extranjero es título suficientemente habilitante (art 263 bis.2 in fine y 3.I)
H) Gestión de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN
La L.O 10/2007 de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, ha encomendado a las unidades de policía la gestión de dicha base de datos de ADN.
Conforme se establece en su art 3, han de incluirse en ésta base de datos los fluidos o muestras biológicas del detenido o sospechoso de haber cometido un delito grave y, en cualquier caso de un delito de criminalidad organizada (art 282 bis LECrim) o que afecte a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas o el patrimonio, siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, violencia o intimidación en las personas. Tales muestras o vestigios han de ser recabadas por la policía judicial en el curso de una investigación penal y, sobre ellos, podrá solicitar de los Laboratorios homologados, que se efectúe en su ADN los análisis pertinentes para determinar la identidad y sexo del imputado (art 4)
Sin embargo, la inexistencia de una regulación legal de las inspecciones o intervenciones corporales, puede ocasionar la invalidez de la futura prueba de cargo.
I) Las intervenciones de los datos de tráfico y del correo electrónico
Las intervenciones vía Internet o del correo electrónico, exigen una nueva y minuciosa previsión legislativa. En tanto ello no ocurra, habrá que distinguirse entre dos tipos de intervención:
• La de la comunicación telemática strictu sensu, esto es, el contenido material de la comunicación electrónica-,
• La de los datos de tráfico, es decir, aquellos que se generan o tratan en el curso de una comunicación y que difieren de su contenido, esto es, los datos de identificación de los medios de comunicación electrónica emisores y receptores.
Aún cuando la tesis de González López y la sustentada por la STS 130/2007 es la de que el acopio de dichos datos de tráfico exige previa resolución judicial, el art 6 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, faculta a la policía judicial y personal del Centro Nacional de Inteligencia en el curso de investigaciones de seguridad a recabar de las empresas operadoras de dicho tráfico, los datos pertinentes que habrán de ser almacenados y conservados durante un año (art.5)
Por lo tanto, a diferencia de la interceptación del contenido de las comunicaciones electrónicas, que ha de estar amparado por el art 18.3 CE. ,la de los datos de tráfico no está sometida a la reserva jurisdiccional, ya que no suponen injerencia alguna en lo comunicado o contenido de la información privada.
La vigencia del principio de proporcionalidad y por tanto el de necesidad, obliga a efectuar dichas intervenciones exclusivamente en el ámbito del proceso penal y en el de la prevención de la comisión de hechos punibles graves, así como para la salvaguardia de la seguridad pública y de la defensa nacional (art 12.3 de la Ley 34/2002, de 11 de julio)
5. Concepto y valor probatorio del atestado
El atestado es la actividad investigadora preliminar de la fase instructora, efectuada y documentada por la Policía Judicial y dirigida con carácter urgente y provisional, a la averiguación del delito, al descubrimiento e identificación de su autor, al auxilio de las victimas, el aseguramiento del cuerpo del delito y a la adopción de determinadas medidas cautelares penales y provisionales. Y en cuanto a su valor, hay que acudir a lo dispuesto en los arts. 282 a 298 de la LECrim
Las diligencias de manifestación tienen el mero valor de denuncia mientras que las declaraciones testificales, en cuanto que se refieran a hechos de conocimiento propio, deben ser consideradas como un acto de investigación testifical. Pero la propia LECrim contempla además otro tipo de diligencias, que serían las efectuadas por orden o requerimiento de la Autoridad Judicial (arts. 287 y 296), periciales y testificales (art. 293), recogida de efectos, instrumentos o pruebas del delito cuya desaparición peligrase (art. 282.)
Con carácter general, nuestra jurisprudencia atribuye a las diligencias que configuran el atestado, el valor de mera denuncia, puesto que, es éste el valor que le otorga el art. 297 LECrim y, de conformidad con reiterada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, sólo pueden considerarse pruebas incriminatorias «las practicadas en el Juicio oral, bajo la exigencia de los principios de igualdad, contradicción, mediación y publicidad». En lo que respecta al atestado policial, la doctrina coincide en un objeto de prueba.
a) Puede afirmarse que el interrogatorio policial y las manifestaciones de los testigos y de la propia policía, en la medida en que reflejen la existencia de una noticia criminis, integran un acto de denuncia, sin perjuicio de que estos actos de conocimiento puedan ser introducidos como medio de prueba, en el juicio oral, a través de las declaraciones del acusado y testificales y, en particular, de los propios funcionarios de policía que intervinieron en el atestado.
b) No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser las actas de constancia (art 770.2), los croquis, planos, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de la prueba preconstituida o anticipada, pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes.
Asimismo, cuando los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes policiales -por ejemplo, el test alcoholimétricos-, y que no puedan ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, a título de prueba pericial preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado. Por lo mismo, las pericias técnicas que se adjuntan al atestado- como pueden ser el certificado del médico forense- no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso.














No hay comentarios:

Publicar un comentario